L’impact de l’obligation d’identification des bénéficiaires effectifs dans la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme

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Introduction

 

La terminologie « bénéficiaire effectif » trouve son origine dans les pays de common Law, notamment aux États-Unis d’Amérique par l’adoption du patriot act1)Le USA PATRIOT Act (Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act suite aux attentats du 11 septembre 2001. Cette loi avait utilisé le terme « benefical owners or ultimate beneficial owner », qui est littéralement traduit comme bénéficiaires effectifs ou ultimes bénéficiaires effectifs.

Le Groupe d’Action Financière (GAFI) qui est l’organe producteur des normes internationales de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, avait tiré la sonnette d’alarme en recommandant en 2012 (recommandations n°24)2)GAFI (2012), Recommandations du GAFI – Normes internationales sur la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme et de la prolifération, mise à jour octobre 2016, GAFI, Paris, des mesures pour empêcher l’utilisation des personnes morales à des fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme. Tous les pays membres doivent s’assurer de l’exactitude des informations obtenues, de la mise à jour des informations fournies sur les bénéficiaires effectifs. La directive européenne de 2015/8493)Présentation de la directive (UE) 2015/849 du 20 mai 2015 dite quatrième directive anti-blanchiment insuffle des apports notables dans ce sens, en précisant entre autres :

  • La révision de la liste des professionnels tenus de participer à la lutte contre le blanchiment de capitaux
  • Les caractéristiques de la catégorie des personnes politiquement exposées créée en 2005
  • Le dispositif nouveau d’identification des bénéficiaires effectifs des sociétés, applicable même aux trusts, aux fiducies et à toutes constructions juridiques de même type.

Ce qui constitue une véritable transparence pour ces instruments de portage d’actifs par lesquels, le GAFI et l’OCDE avaient constaté un moyen de blanchir les capitaux/ou de financer le terrorisme.

En France, jusqu’à récemment, le terme bénéficiaire effectif n’était pas tellement connu par les professionnels, il a pris de l’ampleur après la transposition de la 4eme directive du 20 mai 2015. Elle a été transposée par, à la fois l’ordonnance du 1er décembre 2016 et la loi du 9 décembre 2016 (la loi sapin II).

Mais il convient avant tout de savoir qui est bénéficiaire effectif ? Quelles sont les méthodes de son identification ? Avant d’analyser enfin son efficacité dans la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme.

 

I) Champ d’application de l’obligation d’identification des bénéficiaires effectifs

Le groupe d’action financière (GAFI) a défini le bénéficiaire effectif comme « la ou les personnes physiques qui en dernier lieu possèdent ou contrôlent un client et/ou la personne physique pour le compte de laquelle une opération est effectuée. Sont également comprises les personnes qui exercent en dernier lieu un contrôle effectif sur une personne morale ou une construction juridique ».

Le GAFI identifie deux critères principaux pour identifier le bénéficiaire effectif :

  • La personne pour le compte de laquelle on agit, c’est-à-dire celui qui bénéficie directement ou indirectement du produit ou du service rendu ;
  • Ou encore celui qui est le détenteur du contrôle de l’entité juridique.

 

Cette définition qui a été quasi-intégralement reprise par la directive 2015/849.Il convient cependant, avant de voir les caractéristiques des bénéficiaires effectifs (B), d’identifier d’abord les entités visées par le dispositif de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (A).

 

A) Les entités visées par le dispositif

 

La quatrième directive 2015/849 du 20 mai 2015 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme4)Présentation de la directive (UE) 2015/849 du 20 mai 2015 dite quatrième directive anti-blanchiment, recommandations 12 précise à sa recommandation 12 « pour garantir une transparence effective, les États membres devraient veiller à ce que l’identification des bénéficiaires effectifs s’applique à l’éventail le plus large possible d’entités juridiques constituées ou créés par tout autre mécanisme sur leur territoire ». Cette disposition constitue un quitus pour les États membres de procéder à l’élargissement autant que possible des entités qui doivent déclarer leurs bénéficiaires effectifs.

Toute entité dotée d’une personnalité juridique est donc visée (1), cependant il y a des entités exclues de l’obligation d’identification des bénéficiaires effectifs (2), parce que ces entités sont soumises à des obligations plus contraignantes de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme par le régulateur des marchés financiers (l’AMF).

 

1) Les sociétés dotées d’une personnalité juridique immatriculées en France

 

La France, en transposant la quatrième directive susvisée, a introduit dans le code monétaire et financier, notamment l’article L.561-46 qui renvoie à toutes les entités qui ont l’obligation de s’immatriculer au RCS dont font référence les 2°, 3°, et 5° du I de l’article L.123-1 du code de commerce.

Il s’agit selon l’article L.123-1 du code de commerce :

« 2° Les sociétés et groupements d’intérêt économique ayant leur siège dans un département français et jouissant de la personnalité morale conformément à l’article 1842 du code civil5)Article 1842 du CC « Les sociétés autres que les sociétés en participation visées au chapitre III jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation. Jusqu’à l’immatriculation, les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et par les principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations. » à l’article L. 251-4 du code de commerce,

3° Les sociétés commerciales dont le siège est situé hors d’un département français et qui ont un établissement dans l’un de ces départements,

5° Les autres personnes morales dont l’immatriculation est prévue par les dispositions législatives ou règlementaires »

À la lecture de ces dispositions, on se rend compte facilement qu’il s’agit de toute société immatriculée de droit privé et ayant son siège ou son établissement en France. Il s’agit entre autres des sociétés commerciales (sociétés de personnes, les sociétés de capitaux, les sociétés à statut particulier), les sociétés civiles (les sociétés immobilières, les sociétés à statut particulier), mais aussi des groupements d’intérêts économiques dotés de la personnalité morale (qu’ils soient d’objet civil ou commercial).

À côté de ces sociétés françaises, il y a des personnes morales commerciales étrangères ayant un établissement en France, il faut préciser que c’est l’ordonnance du 1er  décembre 2016 qui est allée plus loin que la quatrième directive, car cette dernière n’en faisait pas mention. Mais, même si l’éventail des entités soumises à l’obligation d’identification des bénéficiaires est large, il y a des sociétés qui n’entrent pas dans cette catégorie.

 

2) Les entités exclues

 

Les entreprises admises aux marchés réglementés ne sont pas soumises à cette obligation. L’exclusion de ces catégories d’entités se justifie logiquement par le fait que, pour être admises, elles doivent fournir un certain nombre de documents de nature non seulement à identifier les bénéficiaires effectifs, mais aussi à analyser la solvabilité de l’entreprise pour des mesures de précautions. Ces informations peuvent réellement empêcher la possibilité d’un quelconque blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme. Au-delà de ces informations fournies, ces entités sont surveillées par les régulateurs (Euronext, AMF et ACPR,..). Comme l’objectif de la quatrième directive est d’empêcher le blanchiment ou le financement du terrorisme en identifiant le bénéficiaire en dernier ressort de toutes transactions, son objectif se trouve donc atteint lorsque les entreprises admises aux marchés financiers ne peuvent pas se livrer à ce genre de pratiques.

 

Alors, qui est bénéficiaire effectif et comment peut-on l’identifier ?

 

B) Les caractéristiques des bénéficiaires effectifs

 

Lorsqu’une entité juridique entre dans la catégorie précédemment définie, elle a l’obligation d’identifier ses bénéficiaires effectifs au tribunal de commerce du lieu de son siège social ou du lieu de son établissement d’activité. Ce bénéficiaire effectif doit toujours être une personne physique (1), même en cas de détention indirecte (2).

 

1) Le bénéficiaire effectif toujours une personne physique

 

Le code monétaire et financier a fait une précision, en exigeant à son article R561-1 que le bénéficiaire soit une personne physique qui détienne directement ou indirectement, plus de 25% du capital ou des droits de vote de la société, soit qui exerce, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur les organes de  gestion, d’administration ou de direction de la société ou sur l’assemblée générale des associés6)Article R561-1 du code monétaire et financier.

Il est important d’analyser certaines situations qui peuvent compliquer l’identification des bénéficiaires effectifs, soit parce que l’associé pris individuellement ne peut pas avoir les 25% du capital soit, parce qu’il transfère le droit de représentation à une tierce personne.

  • Seuil des 25% par pacte d’associé : il s’agit d’une situation où les associés décident de contrôler la société en unissant leurs parts, ou par action en concert, dans ce cas tous les associés solidaires par ce pacte doivent être identifiés comme bénéficiaires effectifs7)Sophie Schiller, Didier Martin, Guide des pactes d’actionnaires et d’associés, édition Lexis Nexis Janvier 2018. Même si isolément ils ne remplissent pas les critères de contrôle ou n’atteignent pas les 25% du capital8)Position commune de l’ACPR et de l’AMF à travers.
  • Idem dans l’hypothèse d’une location des parts ou actions, le bailleur et le locataire sont tous identifiés comme bénéficiaires effectifs si les actions atteignent 25% du capital. Si les actions ou parts appartiennent à des co-indiviseurs (dans la succession ou dans le mariage sous le régime de communauté des biens), ils sont tous identifiés comme des bénéficiaires effectifs.

Le bénéficiaire effectif est toujours une personne physique qui remplit les conditions définies par l’article R561-1 du code monétaire et financier, même en cas de détention indirecte ou de contrôle de l’entité.

 

2) La détention indirecte et le pouvoir de contrôle de l’entité

 

L’objectif de la quatrième directive européenne de LCB/FT est l’identification de toute personne susceptible d’influencer la prise des décisions importantes au sein de l’entreprise. La détention est dite indirecte lorsqu’une société dispose des parts ou d’actions égales ou supérieures à 25% d’une autre entité juridique, dans ce cas on identifie les bénéficiaires effectifs (personnes physiques) de la société détentrice indirecte. La situation est beaucoup plus compliquée dans l’hypothèse d’une chaîne de détention, mais l’ACPR et l’AMF recommandent pour identifier le BE, de multiplier les pourcentages de participation. Lorsqu’au bout de cette opération, une personne physique a plus de 25% du capital ou des parts, elle doit être identifiée comme BE.

Il est important de signaler que les 25% du capital sont revus à 10 % du capital lorsque l’entité présente des raisons suffisantes de suspicion de blanchiment ou du financement du terrorisme.

Le pouvoir de contrôle quant à lui, est le fait de disposer directement ou indirectement de la majorité du capital lui conférant de droit la majorité de droits de vote, en application des dispositions de l’article L.233-3 du code de commerce. Dans cette hypothèse, celui qui exerce un contrôle sur l’entité est identifié comme BE, mais aussi toute personne qui aurait plus de 25 % du capital.

 

II) Les informations relatives aux BE et leurs impacts dans LCB/FT

 

Si l’exigence d’identifier une personne physique comme bénéficiaire effectif permet de déjouer l’opacité des entreprises, connaître les informations à fournir (A) permet d’éviter une mauvaise déclaration des BE et, il est important de se questionner sur la fiabilité de ce mécanisme dans la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (B).

 

A) La transmission des informations obligatoires au registre des bénéficiaires effectifs

 

Lorsque les entités assujetties à l’obligation d’identification des bénéficiaires effectifs sont connues et les personnes physiques détenant le seuil des 25% du capital identifiées, la question est de savoir quelles sont les mentions obligatoires à mettre dans le document déclaratif sous peine de nullité.

 

1) Les mentions obligatoires et le droit de consultation des informations

 

Les représentants légaux des entités juridiques visées par la directive 2015/849 sont obligés de déposer au greffe du tribunal de commerce au ressort duquel se trouve le siège social ou l’établissement de leur société, un formulaire préconçu par le greffe. Ce formulaire doit disposer de toutes les informations exigées par l’article R.561-56 du code monétaire et financier.9)R.561-56 du code monétaire et financier

Le décret 2017-1094 du 12 juin 2017, qui est entré en vigueur au 1er aout 2017 précise que les sociétés en cours de constitution doivent déclarer leurs bénéficiaires effectifs et déposer ce document au moment de l’immatriculation de la société. Cette déclaration a deux parties, la première concerne l’entité soumise à l’obligation et la deuxième concerne la personne physique identifiée comme bénéficiaire effectif :

Pour la personne morale, les mentions obligatoires concernent : sa nomination ou sa raison sociale, sa forme juridique, l’adresse de son siège social,…

Pour la personne physique : il s’agit de son nom, nom d’usage, pseudonyme, les modalités du contrôle exercé sur la société ou l’entité juridique, la date à laquelle les personnes sont devenues des bénéficiaires effectifs de la société ou de l’entité juridique.

À la lecture de ces mentions obligatoires, nous nous rendons compte que toutes les mesures nécessaires exigées par le GAFI et la quatrième directive y figurent. Ils exigeaient tous que la personne physique bénéficiaire d’une transaction en dernier ressort puisse être identifiée.

Le formulaire de déclaration des BE est disponible en ligne, étant conçu conformément aux dispositions du code monétaire et financier, il est même impossible d’omettre une mention obligatoire. Certains greffiers exigent d’ailleurs que les déclarations soient faites sur ces formulaires, sous peine d’irrecevabilité. Au tribunal de commerce de Bobigny, un litige avait opposé le greffe à une société lorsque cette dernière avait voulu faire sa déclaration avec son propre formulaire, le greffe ayant rejeté son formulaire. L’entité saisit le juge commis à la surveillance du registre et ce dernier dit pour droit que « la réglementation n’impose pas à la société requérante de remplir le formulaire proposé par le greffe 10)Tribunal de commerce de Bobigny T. com. Bobigny, 18 mai 2018, Bull. Joly Sociétés 2018», ce qui donne donc droit à la société d’utiliser n’importe quel document, pourvu que les mentions obligatoires y figurent. Le registre des BE est centralisé au niveau européen.

En France, le RBE est confié dans chaque tribunal de commerce à un juge, chargé de trancher les litiges et prononcer les sanctions en cas de non déclaration des BE, cette sanction peut aller jusqu’au refus de la demande d’immatriculation.

 

2) Les sanctions en cas de non-respect du dispositif

 

Avant d’aborder les sanctions qui peuvent être prononcées par le juge commis à la surveillance, il convient d’étudier les situations considérées comme des déclarations non valides : il s’agit de l’absence d’une mention obligatoire visée par l’article R.561-56 du code monétaire et financier, le défaut de signature et de la datation du document par un responsable ou d’une personne habilitée en vertu des statuts, la non déclaration dans un délai légal prévu. Les entités créées avant le 1er aout 2017, avaient jusqu’au 1er avril 2018, celles créées après cette date et celles qui sont en cours de création, ont juste 15 jours à partir de la réception du récépissé du dépôt du dossier de création d’entreprise. Pour les entités de placement collectif c’est 180 jours.

Le non-respect des mentions obligatoires et le défaut de signature du document par des personnes habilitées par la loi ou par les statuts de la société conduisent au rejet du dépôt de déclaration des bénéficiaires effectifs. Ce qui peut exposer l’entreprise au non-respect du délai de déclaration des BE.

Lorsqu’une entité ne respecte pas le délai de déclaration, l’article R.561-55 prévoit :

  • Une procédure d’injonction : un juge donne l’ordre à une entité de communiquer les informations relatives aux bénéficiaires effectifs. Cette injonction peut être faite sous forme d’astreinte, si l’entité ne défère pas à l’injonction dans le délai indiqué, le greffier avise le Procureur de la République qui va dans ce cas lui dresser une expédition de la décision prise par le président du tribunal, conformément à l’article L.561-48 du code monétaire et financier.

Les recommandations de GAFI de 2012 demandent à ce que le États membres prennent toutes les mesures contre toute société ou entité juridique qui se déroberait de l’obligation de déclaration des BE, ces recommandations sont reprises par la quatrième directive européenne. L’article L.561-49 prévoit en ce sens des sanctions au non-dépôt des informations relatives aux BE, une peine de six mois d’emprisonnement ferme et une amende de 7 500 euros (pour les dirigeants, ou toute personne ayant un pouvoir de contrôle sur l’entité). À côté de ces sanctions, il y a des sanctions civiles, civiques et l’interdiction de gérer. Pour les personnes morales, le code monétaire et financier renvoie aux dispositions de l’article 131-37 et suivants du code pénal, qui prévoient que le taux maximum de l’amende applicable aux personnes morales est égal au quintuple de celui prévu pour les personnes physiques par la loi qui réprime l’infraction11)Articles 131-37 et 131-38 du code pénal .

Toutes ces mesures obligent les entités concernées par l’obligation d’identification des bénéficiaires effectifs de s’exécuter.

 

B) La nécessité d’identifier le BE

 

Le GAFI, dans ses rapports successifs a toujours signalé qu’il y a des entités uniquement créées pour soit, dissimiler l’origine criminelle des fonds investis, soit, pour financer le terrorisme. D’où la nécessité d’identifier ces personnes physiques BE de ces entités (2), mais avant tout, l’étude des paramètres de blanchiment et le financement du terrorisme est indispensable afin de pouvoir les déjouer (1).

 

1) Les paramètres de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme

 

Lorsqu’une activité criminelle génère des profits, l’objectif de l’individu sera de contrôler les fonds sans attirer l’attention des acteurs en charge de la lutte contre le blanchiment de capitaux sur son activité. Le fonds monétaire international depuis 1996, mesurait le volume de blanchiment de capitaux entre deux et cinq pour cent du produit intérieur brut mondial.

Le blanchiment de capitaux est la conséquence logique de toute pratique criminelle, il peut intervenir dans tous les secteurs et partout dans le monde. Il se fait en cachant l’identité, la source et la destination, ou, les deux derniers seulement. Le blanchiment se fait en trois étapes :

La première consiste à l’introduction des fonds dans le système financier (c’est le placement des fonds), la deuxième consiste à effectuer des opérations financières complexes dans l’unique but de déguiser le parcours des biens afin de leur offrir l’anonymat, la dernière étape consiste à introduire les fonds dans le circuit financier normal. Ces trois étapes peuvent souvent se faire dans plusieurs États, les blanchisseurs exploitent la disparité des systèmes juridiques de protection contre le blanchiment et le financement du terrorisme. Les blanchisseurs cherchent l’itinéraire le plus favorable et l’endroit le plus vulnérable, cette vulnérabilité du système juridique s’explique par la tolérance à la non identification des BE.

Moins le système permet  d’identifier l’auteur et le bénéficiaire de la transaction financière, plus ça convient aux blanchisseurs. C’est pourquoi l’identification des BE est une méthode indispensable à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. Mais elle est complétée par d’autres méthodes qui permettent de savoir qui est la personne physique identifiée par exemple.

 

2) Identification des BE méthode complémentaire de LCB/FT ?

 

L’identification des BE de toutes les entités juridiques constitue une mesure qui pose les jalons de l’efficacité de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme. Car derrière toute entité juridique, il y a une personne physique qui a, soit un fond obtenu légalement et qui investit pour fructifier de façon légale; soit un fond de source criminelle et  dont il veut dissimiler l’origine. Identifier le BE, permet de savoir avant tout qui est derrière cet investissement, et où il réside ? si c’est dans un paradis fiscal, on doit  connaître ses activités et ses sources de revenus afin de s’assurer qu’il n’est pas dans des activités criminelles.

Par contre, si identifier le BE est une démarche qui nous permet de connaître la personne, il faut noter que cette mesure est accompagnée par d’autres sans lesquelles, on ne saura jamais si c’est une personne politiquement exposée, ou, si elle a déjà été condamnée pour des infractions financières (détournement des fonds, corruption, fraude fiscale, …).

Pour y parvenir, les entreprises ont mis en place un processus qui permet de se renseigner sur la personne, c’est le cas des méthodes de screening.

Le screening est le fait que les entités (banques, assurances et établissements financiers, …) adoptent des mesures internes (Thomson Reuters, Wordcheck,…) pour savoir si des condamnations pèsent sur la personne physique identifiée. Mais, on  se demande parfois si l’obligation d’identification des bénéficiaires effectifs ne fléchit pas face à la possibilité du droit de silence, en payant annuellement 3% de la valeur vénale des immeubles.

 

 

 

 

References
1 Le USA PATRIOT Act (Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act
2 GAFI (2012), Recommandations du GAFI – Normes internationales sur la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme et de la prolifération, mise à jour octobre 2016, GAFI, Paris,
3 Présentation de la directive (UE) 2015/849 du 20 mai 2015 dite quatrième directive anti-blanchiment
4 Présentation de la directive (UE) 2015/849 du 20 mai 2015 dite quatrième directive anti-blanchiment, recommandations 12
5 Article 1842 du CC « Les sociétés autres que les sociétés en participation visées au chapitre III jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation. Jusqu’à l’immatriculation, les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et par les principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations. »
6 Article R561-1 du code monétaire et financier
7 Sophie Schiller, Didier Martin, Guide des pactes d’actionnaires et d’associés, édition Lexis Nexis Janvier 2018
8 Position commune de l’ACPR et de l’AMF à travers
9 R.561-56 du code monétaire et financier
10 Tribunal de commerce de Bobigny T. com. Bobigny, 18 mai 2018, Bull. Joly Sociétés 2018
11 Articles 131-37 et 131-38 du code pénal